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Il difensore d’ufficio diventa difensore di fiducia: regolare il processo in absentia

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Procedura penale

Processo penale

Il difensore d’ufficio diventa difensore di fiducia: regolare il processo in absentia

mercoledì 30 novembre 2022

Pronunciandosi su un ricorso proposto avverso la sentenza con cui la Corte d’appello aveva confermato la condanna inflitta in primo grado ad un cittadino rumeno per il reato di lesioni personali gravissime pluriaggravate in concorso, la Corte di Cassazione penale, Sez. V, con la sentenza 22 novembre 2022, n. 44399 – nel disattendere la tesi difensiva secondo cui si era verificata una nullità assoluta per la dichiarazione di assenza e le notifiche eseguite presso lo studio del difensore, prima nominato difensore d’ufficio, con contestuale elezione di domicilio presso il suo studio, e successivamente nominato di fiducia all’indomani della notifica, essendosi l’imputato allontanato dall’Italia il giorno successivo alla nomina fiduciaria, con conseguente illegittimità del processo “in absentia” svoltosi – ha ribadito il principio secondo cui la trasformazione di una nomina di ufficio in fiduciaria, con conferma della elezione di domicilio presso lo studio dello stesso difensore, costituisce indice di effettiva conoscenza del processo che legittima il giudizio in assenza, in mancanza di allegazione, da parte del ricorrente, di circostanze di fatto che consentano di ritenere che egli non abbia avuto conoscenza della celebrazione del processo e che questa non sia dipesa da colpevole disinteresse per la vicenda processuale, tale non potendo ritenersi il trasferimento all’estero dell’imputato e l’interruzione di ogni rapporto con il difensore munito di nomina fiduciaria, tale condotta esprimendo, invece, negligente disinteresse per la vicenda processuale.

Cassazione penale, Sez. V, sentenza 22 novembre 2022, n. 44399

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conformi Cass. pen. sez. IV, 23/03/2022, n. 13236

Cass. pen. sez. III, 13/05/2021, n. 35426

Difformi Non si rinvengono precedenti in termini

Prima di soffermarci sulla pronuncia resa dalla Suprema Corte, deve essere ricordato che l’art. 420-bis, c.p.p., sotto la rubrica «Assenza dell’imputato», stabilisce che “1. Se l’imputato, libero o detenuto, non è presente all’udienza e, anche se impedito, ha espressamente rinunciato ad assistervi, il giudice procede in sua assenza.

  1. Salvo quanto previsto dall’articolo 420-ter, il giudice procede altresì in assenza dell’imputato che nel corso del procedimento abbia dichiarato o eletto domicilio ovvero sia stato arrestato, fermato o sottoposto a misura cautelare ovvero abbia nominato un difensore di fiducia, nonché nel caso in cui l’imputato assente abbia ricevuto personalmente la notificazione dell’avviso dell’udienza ovvero risulti comunque con certezza che lo stesso è a conoscenza del procedimento o si è volontariamente sottratto alla conoscenza del procedimento o di atti del medesimo.
  2. Nei casi di cui ai commi 1 e 2, l’imputato è rappresentato dal difensore. È altresì rappresentato dal difensore ed è considerato presente l’imputato che, dopo essere comparso, si allontana dall’aula di udienza o che, presente ad una udienza, non compare a udienze successive.
  3. L’ordinanza che dispone di procedere in assenza dell’imputato è revocata anche d’ufficio se, prima della decisione, l’imputato compare. Se l’imputato fornisce la prova che l’assenza è stata dovuta ad una incolpevole mancata conoscenza della celebrazione del processo, il giudice rinvia l’udienza e l’imputato può chiedere l’acquisizione di atti e documenti ai sensi dell’articolo 421, comma 3. Nel corso del giudizio di primo grado, l’imputato ha diritto di formulare richiesta di prove ai sensi dell’articolo 493. Ferma restando in ogni caso la validità degli atti regolarmente compiuti in precedenza, l’imputato può altresì chiedere la rinnovazione di prove già assunte. Nello stesso modo si procede se l’imputato dimostra che versava nell’assoluta impossibilità di comparire per caso fortuito, forza maggiore o altro legittimo impedimento e che la prova dell’impedimento è pervenuta con ritardo senza sua colpa.
  4. Il giudice revoca altresì l’ordinanza e procede a norma dell’articolo 420-quater se risulta che il procedimento, per l’assenza dell’imputato, doveva essere sospeso ai sensi delle disposizioni di tale articolo”.

La questione, con la quale si eccepisce la nullità assoluta della citazione a giudizio dinanzi al Giudice di primo grado – dal momento che la nullità della notificazione del decreto di citazione a giudizio dell’imputato, qualora incida direttamente sulla vocatio in iudicium, e quindi sulla regolare instaurazione del contraddittorio, deve essere equiparata all’omessa citazione dell’imputato medesimo, in quanto impedisce a quest’ultimo di conoscerne il contenuto e di apprestare la propria difesa, ed è, pertanto, assoluta e insanabile (Cass. pen. sez. Unite, n. 17179 del 27/02/2002, Conti, CED Cass. 221402), deve essere esaminata tenuto conto anche delle peculiarità del caso concreto.

Sul punto, va ricordato che le Sezioni Unite “Ismail” hanno affrontato la quaestio juris della legittimità della celebrazione del processo in absentia nei confronti dell’imputato, la dichiarazione della cui assenza, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 420-bis c.p.p., si sia fondata sul presupposto che l’indagato abbia eletto il domicilio presso il difensore di ufficio, nell’ipotesi in cui tale elezione sia avvenuta all’atto della sua identificazione da parte della polizia giudiziaria, con corrispondente nomina del difensore di ufficio (Cass. pen. sez. Unite, n. 28912 del 28/02/2019, P.G. in proc. Ismail). Il principio di diritto affermato è nel senso che “Ai fini della dichiarazione di assenza, non può considerarsi presupposto idoneo la sola elezione di domicilio presso il difensore d’ufficio, da parte dell’indagato, dovendo il giudice, in ogni caso, verificare, anche in presenza di altri elementi, che vi sia stata l’effettiva instaurazione di un rapporto professionale tra il legale domiciliatario e l’indagato, tale da fargli ritenere con certezza che quest’ultimo abbia avuto conoscenza del procedimento ovvero si sia sottratto volontariamente alla stessa” (Principio affermato in relazione a fattispecie precedente all’introduzione dell’art. 162, comma 4-bis, c.p.p. a opera della L. 23 giugno 2017, n. 103).

Tanto premesso, nel caso in esame, era pacifico – giacchè lo affermava lo stesso difensore – che la nomina in favore del difensore di ufficio – effettuata, ab initio, dalla polizia giudiziaria, all’atto della notifica della ordinanza cautelare e presso cui fu eletto domicilio dall’imputato – si tramutò in fiduciaria il giorno successivo. Risultava, inoltre, dalla consultazione dell’incarto processuale che il difensore di fiducia partecipò al giudizio di primo grado senza nulla eccepire in merito alla regolarità delle notifiche, e, successivamente, presentò anche l’atto di appello, nel quale neppure l’eccezione di nullità venne sollevata. Ricorrendo in Cassazione, tuttavia, il difensore sosteneva che l’imputato, essendo stato raggiunto, nel procedimento, da ordinanza cautelare con la quale gli veniva imposto il divieto di dimora in un comune, era stato costretto a rientrare in Romania, e, da quel momento, non vi erano stati più contatti con il difensore fiduciario. Cosicché, l’imputato non aveva avuto conoscenza effettiva del processo, sostenendo la difesa che l’atteggiamento dell’imputato poteva, al più, ritenersi connotato da colpa ma non da intenzionalità, come richiede la legge, nella interpretazione data dalle Sezioni Unite “Innaro”, perché possa procedersi alla celebrazione del processo in absentia.

La Cassazione, nel disattendere la tesi difensiva, ha invece affermato il principio di cui sopra. In particolare, hanno osservato i Supremi Giudici, la partecipazione al processo da parte del difensore di fiducia, domiciliatario, aveva, ragionevolmente, indotto i giudici di merito a ritenere correttamente e realmente instaurato il rapporto processuale tra imputato e difensore di ufficio. Invero, l’art. 420-bis c.p.p., nel regolare l’istituto dell’assenza, enuclea alcune situazioni da cui discende una presunzione di conoscenza del procedimento, e, tra queste, anche l’elezione di domicilio; d’altro canto, la disciplina codicistica individua in capo all’imputato, consapevole della pendenza del giudizio a suo carico, un preciso onere di diligenza, che si declina nel dovere di informarsi sullo stato della progressione del medesimo procedimento, anche nelle fasi successive a quella investigativa.

In particolare, con l’art. 420-bis c.p.p., si prevede che il giudice proceda in assenza dell’imputato, non solo quando quest’ultimo, pur se impedito, abbia espressamente rinunciato ad assistere all’udienza, ma, altresì, quando l’imputato “nel corso del procedimento abbia dichiarato o eletto domicilio ovvero sia stato arrestato, fermato o sottoposto a misura cautelare ovvero abbia nominato un difensore di fiducia, nonché nel caso in cui l’imputato assente abbia ricevuto personalmente la notificazione dell’avviso dell’udienza ovvero risulti comunque con certezza che lo stesso è a conoscenza del procedimento o si è volontariamente sottratto alla conoscenza del procedimento o di atti del medesimo”. In tutte queste ipotesi, l’imputato è rappresentato dal difensore, secondo il disposto del terzo comma del medesimo articolo. Trattasi, tuttavia, di presunzione non assoluta, non essendo prevista in tal senso esplicitamente, la quale, pertanto, può essere vinta da prova di segno contrario, secondo la regula juris declinata dalla sentenza delle Sezioni Unite ‘Innaro’, per cui “il processo in absentia non prevede alcuna forma di presunzione legale di conoscenza ma solo la volontaria sottrazione alla conoscenza”, e che, quest’ultima, è “oggetto di una presunzione relativa in caso di inottemperanza all’onere di informazione che deriva dalle situazioni tipizzate dall’art. 420-bis c.p.p., con possibilità per l’assente di fornire prova contraria” (Cass. pen. sez. Unite, n. 28912/19 del 28/2/2019, Innaro, CED Cass. 275716).

Il processo può ritenersi, pertanto, legittimamente celebrato in assenza dell’imputato soltanto nel caso in cui egli, consapevolmente informato della citazione in giudizio e dell’accusa penale a lui rivolta, abbia rinunciato a comparire; oppure qualora si sia deliberatamente sottratto alla conoscenza del processo. Facendo corretta applicazione dei menzionati criteri, deve, allora, ritenersi che l’imputato non avesse fornito elementi idonei a vincere la predetta presunzione relativa di conoscenza del processo: in tal senso, depongono sia la nomina fiduciaria e la elezione di domicilio presso il difensore di fiducia, il quale partecipò al processo, sia la acclarata conoscenza, in capo al reo, del procedimento a suo carico, essendo stato sottoposto al regime cautelare, e avendo reso l’interrogatorio di garanzia, prima di allontanarsi volontariamente dal territorio italiano.

Da qui, pertanto, il rigetto del ricorso.

Riferimenti normativi:

Art. 420-bis c.p.p.