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Ergastolo ostativo: le novità introdotte dalla conversione del D.L. n. 162/2022

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Ergastolo ostativo: le novità introdotte dalla conversione del D.L. n. 162/2022

venerdì 13 gennaio 2023

di Cisterna Alberto Magistrato, Presidente di sezione al Tribunale di Roma

La legge di conversione del D.L. n. 162/2022 ha introdotto significative modifiche al regime dei benefici penitenziari escludendo, in primo luogo, i delitti contro la pubblica amministrazione dal novero dei reati che, in assenza di collaborazione con la giustizia, impediscono l’accesso alla mitigazione del regime detentivo. È stata rimodulata e reso meno ravvicinata la raccolta di informazioni, notizie, dati, ma resta confermato che la regolazione del regime carcerario sarà ora rimessa alla magistratura di sorveglianza che torna a essere monocratica in larga misura (Legge 30 dicembre 2022, n. 199 — G.U. 30 dicembre 2022, n. 304).

Legge 30 dicembre 2022, n. 199 — G.U. 30 dicembre 2022, n. 304

La conversione degli artt. 13 del D.L. n. 162 del 31 ottobre 2022 – in tema di «divieto di concessione dei benefici penitenziari nei confronti dei detenuti o internati che non collaborano con la giustizia» – con la L. n. 199 del 30 dicembre 2022 ha registrato alcune novità nel corso dei lavori parlamentari con l’estromissione dei delitti contro la pubblica amministrazione dal cluster dei reati ostativi, l’eliminazione della competenza collegiale del Tribunale di sorveglianza in tema di approvazione del programma di lavoro esterno e concessione di permessi premio per i condannati per particolari delitti e, infine, con l’estensione del regime transitorio disciplinato dall’art. 3, comma 2, primo periodo del D.L. n. 162/2022 a tutti i benefici penitenziari e quindi, in particolare, al lavoro esterno e al permesso premio.

È difficile prevedere quale applicazione avrà il nuovo assetto normativo e quali ricadute si avranno nel concreto trattamento penitenziario dei detenuti per i quali la Corte costituzionale aveva, come noto, messo in mora il legislatore. Al netto delle modifiche di cui si è detto, nel complesso l’impianto del D.L. n. 162/2022 ne esce confermato e l’unica vera novità appare quella relativa al regime transitorio oltre che l’esclusione dei delitti contro la PA dal novero dei serious crimes preclusivi.

L’eliminazione dei delitti contro la pubblica amministrazione dall’elenco dei reati “ostativi” (modifiche ai commi 1 e 1-bis.1 dell’art. 4-bis Ord. pen.) segna la prima inversione di tendenza verso una sorta di decennale bulimia repressiva che adoperava la segregazione del detenuto dai benefici di legge come espressione del peggiore stigma sociale e come più facile risposta all’allarme connesso a certa criminalità. Il dato di novità che ha suscitato maggiore polemiche è quello che vede associata all’esclusione di questi delitti anche il riferimento all’attenuante della collaborazione ex art. 323-bis, comma 2, c.p. per cui il pentimento fuoriesce dal novero delle opzioni perché il detenuto acceda ai benefici trattamentali o al superamento del divieto di sospensione dell’esecuzione di cui all’art. 656, comma 9, lett. a) c.p.p.

Particolarmente articolato è il protocollo che compone il pantheon delle modalità esecutive dei benefici (trasfuse nel nuovo comma 1-bis.1.1. secondo cui «Con il provvedimento di concessione dei benefici di cui al comma 1 possono essere stabilite prescrizioni volte a impedire il pericolo del ripristino di collegamenti con la criminalità organizzata, terroristica o eversiva o che impediscano ai condannati di svolgere attività o di avere rapporti personali che possono portare al compimento di altri reati o al ripristino di rapporti con la criminalità organizzata, terroristica o eversiva. A tal fine il giudice può disporre che il condannato non soggiorni in uno o più comuni, o soggiorni in un comune determinato».

Si tratta, a tutta prima, di una disposizione che consegna al giudice un ampio margine di discrezionalità lasciandolo esposto ai possenti condizionamenti che provengono dalle informative di polizia che descrivono in modo spesso particolarmente allarmato la cornice di pericoli che deriverebbero dall’allentamento dei regimi custodiali. Le limitazioni atipiche non sono invero obbligatorie («possono essere imposte»), ma la genericità della norma certo consente opzioni ad ampio compasso che, invero, già la prassi tende a elaborare con una certa creatività.

Inoltre, la L. n. 199/2022 ha previsto un upgrading dei già consistenti adempimenti istruttori con modifica recata al comma 2 dell’art. 4-bis. Il decreto-legge, infatti, aveva notevolmente innalzato la soglia degli adempimenti istruttori gravanti con l’addendum di una seconda parte all’originario comma 2 dell’art. 4-bis. A tali innovazioni se ne è aggiunta una ulteriore sempre attraverso implementazione del citato comma: «(il giudice) acquisisce, anche al fine di verificare la fondatezza degli elementi offerti dall’istante, dettagliate informazioni in merito al perdurare dell’operatività del sodalizio criminale di appartenenza o del contesto criminale nel quale il reato è stato consumato, al profilo criminale del detenuto o dell’internato e alla sua posizione all’interno dell’associazione, alle eventuali nuove imputazioni o misure cautelari o di prevenzione sopravvenute a suo carico e, ove significative, alle infrazioni disciplinari commesse durante la detenzione».

È difficile ipotizzare quali ulteriori verifiche e riscontri il giudice di sorveglianza possa conseguire rispetto al novero dei soggetti chiamati a interloquire e alla “sostanza” dei dati che comunque già confluivano nel procedimento. Sembra volersi piuttosto impartire un warning alla magistratura di sorveglianza affinché sia particolarmente attenta e rigorosa nell’esame delle istanze dei detenuti; le informative delle forze di polizia, delle procure distrettuale e di quella nazionale antimafia sono da sempre nell’alveo dei documenti inviati al giudice.

Comunque, la L. n. 199/2022 ha previsto una deroga all’obbligo di svolgimento dell’istruttoria “rafforzata” di cui ai commi 2 e 2-bis dell’art. 4-bis con il nuovo comma 2-bis.1). Ferme restando, infatti, le scansioni istruttorie già introdotte dal D.L. n. 162/2022 con la modifica del comma 2 dell’art. 4-bis e l’introduzione in sede di conversione della citata una seconda parte, il Parlamento una inserito un’espressa clausola di deroga a detti obblighi al  nuovo comma 2-bis.1 secondo cui: «Le disposizioni di cui ai commi 2 e 2-bis non si applicano quando è richiesta la modifica del provvedimento di ammissione al lavoro all’esterno e non sono decorsi più di tre mesi dalla data in cui il provvedimento medesimo è divenuto esecutivo a norma dell’articolo 21, comma 4. Allo stesso modo si procede quando è richiesta la concessione di un permesso premio da parte di un condannato già ammesso a fruirne e non sono decorsi più di tre mesi dal provvedimento di concessione del primo permesso premio». Come dire, la bulimia informativa trova un argine a fronte dell’evidente inutilità di procedere a una rinnovazione integrale dei notevoli incombenti istruttori oggi previsti dal comma 2 dell’art. 4-bis in un arco di tempo così ristretto.

Per assicurare, comunque, una costante vigilanza sul flusso dei detenuti si è prevista la partecipazione “a distanza” dei pubblici ministeri extradistrettuali al comma 2-ter dell’art. 4-bis. In altri termini si è disposto che sia possibile la partecipazione alle udienze del tribunale di sorveglianza che abbiano ad oggetto la concessione dei benefici di cui al comma 1 ai condannati per i reati di cui all’articolo 51, commi 3-bis e 3- quater, c.p.p. (mafia e terrorismo) del pubblico ministero presso il tribunale del capoluogo del distretto ove è stata pronunciata la sentenza di primo grado.

Un breve rilievo: la norma, a onor del vero, rischia di compromettere la convinzione che esista una “giurisdizione inquirente” da affiancare a quella “giusdicente”. La giurisdizione, secondo gli oppositori alla separazione delle carriere, vive di un’osmosi tra accusa, difesa e giudice, osmosi che deriva anche dalla circostanza che il pubblico ministero non è un’entità geograficamente, topograficamente, culturalmente distante dal giudice e che si isola dal precetto del giudice naturale, secondo la lezione Corderiana. Immaginare un pubblico ministero che assume determinazioni e formula richieste a centinaia anche di chilometri della sede giudiziaria sembra stravolgere i connotati portanti della giurisdizione e dei circuiti di “prossimità responsabile” a cui essa è ispirata secondo la Costituzione. Senza contare la complicazione nel caso in cui il detenuto abbia riportato condanne in distretti diversi.

Alterazione di un equilibrio precario che, peraltro, è agevolata dall’eliminazione in sede di conversione della competenza del tribunale di sorveglianza in tema di approvazione del programma di lavoro esterno e concessione di permessi premio in favore dell’organo monocratico. La competenza collegiale era stata prevista, anche questa volta, per i reati più gravi (delitti commessi per finalità̀ di terrorismo, anche internazionale, o di eversione dell’ordine democratico mediante il compimento di atti di violenza; art. 416-bis c.p.; delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo ovvero al fine di agevolare l’attività̀ delle associazioni in esso previste), ma questo aveva implicato gravi disfunzioni con la migrazione a macchia di leopardo innanzi al Tribunale di tutti i fascicoli relativi a istanze di permesso premio pendenti prima o dopo la data di entrata in vigore del decreto legge (31 ottobre 2022). Il legislatore ha, in sede di conversione, eliminato le modifiche agli artt. 21 e 30 Ord. pen. con il ripristino della precedente competenza del magistrato di sorveglianza, così come da sempre conosciuto.

Ultima novità di rilievo portata dalla L. n. 199/2022 è l’estensione del regime transitorio di ultrattività dell’istituto della impossibilità-inesigibilità di utile collaborazione a tutti i benefici penitenziari con la modifica all’art. 3, comma 2, primo periodo del D.L. n. 162/2022. In concreto la modifica riguarda un inciso della norma ora citata la cui rilevanza è dato cogliere pone in immediata sinossi l’art. 3, comma 2, primo periodo, del D.L. n. 162/2022 nella versione originaria e in quella modificata in sede di conversione:

«2. Ai condannati e agli internati che, prima della data di entrata in vigore del presente decreto legge, abbiano commesso delitti previsti dal comma 1 dell’articolo 4-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354, nei casi in cui la limitata partecipazione al fatto criminoso, accertata nella sentenza di condanna, ovvero l’integrale accertamento dei fatti e delle responsabilità, operato con sentenza irrevocabile, rendano comunque impossibile un’utile collaborazione con la giustizia, nonché nei casi in cui, anche se la collaborazione che viene offerta risulti oggettivamente irrilevante, nei confronti dei medesimi detenuti o internati sia stata applicata una delle circostanze attenuanti previste dall’articolo 62, numero 6, anche qualora il risarcimento del danno sia avvenuto dopo la sentenza di condanna, dall’articolo 114 ovvero dall’articolo 116, secondo comma, del codice penale, le misure alternative alla detenzione di cui al capo VI del titolo I della citata legge n. 354 del 1975 e la liberazione condizionale possono essere concesse, secondo la procedura di cui al comma 2 dell’articolo 4-bis della medesima legge n. 354 del 1975, purché siano acquisiti elementi tali da escludere l’attualità di collegamenti con la criminalità organizzata, terroristica o eversiva». «2. Ai condannati e agli internati che, prima della data di entrata in vigore del presente decreto legge, abbiano commesso delitti previsti dal comma 1 dell’articolo 4-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354, nei casi in cui la limitata partecipazione al fatto criminoso, accertata nella sentenza di condanna, ovvero l’integrale accertamento dei fatti e delle responsabilità, operato con sentenza irrevocabile, rendano comunque impossibile un’utile collaborazione con la giustizia, nonché nei casi in cui, anche se la collaborazione che viene offerta risulti oggettivamente irrilevante, nei confronti dei medesimi detenuti o internati sia stata applicata una delle circostanze attenuanti previste dall’articolo 62, numero 6, anche qualora il risarcimento del danno sia avvenuto dopo la sentenza di condanna, dall’articolo 114 ovvero dall’articolo 116, secondo comma, del codice penale, i benefici di cui al comma 1 dell’art. 4-bis della citata legge n. 354 del 1975 e la liberazione condizionale possono essere concesse, secondo la procedura di cui al comma 2 dell’articolo 4-bis della medesima legge n. 354 del 1975, purché siano acquisiti elementi tali da escludere l’attualità di collegamenti con la criminalità organizzata, terroristica o eversiva».

Il rilievo e le ricadute pratiche della novella sono del tutto evidenti: per i condannati, qualificati non collaboranti, per delitti ostativi commessi prima del 31.10.2022, la non applicazione del “nuovo regime” – rappresentato dall’insieme delle condizioni previste dai nuovi commi 1-bis e 1-bis.1 dell’art. 4-bis – e pertanto l’applicazione del regime transitorio rappresentato dall’integrazione dei presupposti di impossibilità o inesigibilità di collaborazione con la giustizia unitamente all’acquisizione di elementi tali da escludere l’attualità di collegamenti con la criminalità organizzata secondo la tradizionale previsione del vecchio comma 1-bis, è accertamento che non riguarderà più soltanto «…le misure alternative alla detenzione di cui al capo VI del titolo I della citata legge n. 354/1975 e la liberazione condizionale…», ma più in generale «…i benefici di cui al comma 1 dell’art. 4-bis della citata legge n. 354 del 1975 e la liberazione condizionale…», cioè a dire tutto, anche lavoro esterno e permessi premio.

Quindi, per i cosiddetti condannati ostativi che intendano accedere al primo permesso premio, il quadro normativo di riferimento appare essere il seguente:

a) per il condannato per cui sia intervenuta un pregresso accertamento negativo sotto il profilo della impossibilità-inesigibilità o irrilevanza di un’utile collaborazione – ed in assenza di elementi di novità che ragionevolmente consentano di riproporre con successo una nuova istanza – il percorso regolatorio è obbligato con la sottoposizione al nuovo regime e, quindi, la presentazione di un’istanza e la conseguente sottoposizione a un giudizio secondo i contenuti dei nuovi commi 1- bis e 1-bis.1 e comma 2; questo vuol dire che l’alternativa all’esito negativo di un giudizio di accertamento di impossibilità-inesigibilità o irrilevanza di utile collaborazione, non è più l’opzione che era data dal modello di giudizio prefigurato dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 253/2019;

b) per il condannato che, invece, non abbia presentato istanza di permesso premio e che pertanto non subisce il pregiudizio di una pregressa decisione negativa in tema di giudizio di accertamento di impossibilità-inesigibilità o irrilevanza di utile collaborazione per non averlo mai richiesto, sono approntate due diverse opzioni:

1) proporre un’istanza secondo la previsione della disposizione transitoria e, quindi, secondo il modello delineato dal vecchio comma 1-bis (per conseguire un permesso con domanda incidentale di accertamento di impossibilità-inesigibilità o irrilevanza di utile collaborazione con la giustizia);

b) oppure predisporre un’istanza secondo i nuovi commi 1-bis, 1-bis.1 e comma 2 perché non ha più a disposizione l’alternativa delineata dalla sentenza Corte cost. n. 253/2019;

c) per il condannato che invece abbia già ottenuto dal Tribunale di sorveglianza una pregressa decisione positiva in tema di giudizio di accertamento di impossibilità-inesigibilità o irrilevanza di utile collaborazione con la giustizia e sia in attesa della decisione sul merito del permesso premio da parte del magistrato di sorveglianza, il procedimento proseguirà secondo il modello e condizioni di accertamento del vecchio comma 1-bis così come adesso previsto dall’art. 3, comma 2, primo periodo, D.L. n. 162/2022; dunque nessuna necessità di integrazione dell’eventuale domanda introduttiva rispetto ai nuovi contenuti dei commi 1-bis e 1-bis.1 e comma 2;

d) infine nei casi in cui il procedimento incidentale di accertamento di impossibilità-inesigibilità o irrilevanza di utile collaborazione fosse già pendente dinanzi al Tribunale di sorveglianza ma non fosse stato ancora concluso alla data di entrata in vigore del D.L. n. 162/2022 e sino alla L. n. 199/2022, il procedimento deve proseguire in via ordinaria; se, invece, per effetto dello ius superveniens il tribunale di sorveglianza lo abbia definito con declaratoria di “inammissibilità” o di “non luogo a provvedere” (l’esempio non è ipotetico, essendosi registrati già numerosi provvedimenti emessi in tal senso in varie sedi giudiziarie), e sia pendente ancora dinanzi al magistrato di sorveglianza quello principale relativo al permesso premio, il procedimento dovrà essere restituito al tribunale di sorveglianza per lo svolgimento del giudizio incidentale, con trasmissione degli atti da parte del magistrato di sorveglianza.

La scelta operata in sede di conversione di estendere la portata della disposizione transitoria dell’art. 3, comma 2, del D.L. n. 162/2022 a tutti i benefici penitenziari per i condannati per delitti commessi prima del 31 ottobre 2022, restituisce quantomeno una maggiore uniformità e razionalità a tutta la previsione transitoria tra detenuti che non possono collaborare (inutilità) e detenuti renitenti.