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Misure di prevenzione: illegittimo l’ordine del questore con cui vieta i cellulari

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Penale

Misure di prevenzione

Misure di prevenzione: illegittimo l’ordine del questore con cui vieta i cellulari

martedì 17 gennaio 2023

di Corbetta Stefano Consigliere della Corte Suprema di Cassazione

Con la sentenza n. 2 del 12 gennaio 2023, la Corte costituzionale ha dichiarato costituzionalmente illegittimo, per violazione dell’art. 15 Cost., l’art. 3, comma 4, cod. antimafia, nella parte in cui include i telefoni cellulari tra gli apparati di comunicazione radiotrasmittente di cui il questore può vietare, in tutto o in parte, il possesso o l’utilizzo.

Corte costituzionale, sentenza 12 gennaio 2023, n. 2

Il caso

Il Tribunale ordinario di Sassari e la Corte di cassazione, Sezione Quinta penale – con riferimento a parametri costituzionali in parte coincidenti, sotto profili largamente comuni, e con argomentazioni sovrapponibili – sollevavano questioni di legittimità costituzionale dell’art. 3, comma 4, D.Lgs. n. 159/2011, nella parte in cui prevede che il questore, nell’adottare la misura di prevenzione dell’avviso orale cosiddetto “rafforzato” nei confronti di persone definitivamente condannate per delitti non colposi, possa vietare loro di possedere o utilizzare «qualsiasi apparato di comunicazione radiotrasmittente», e perciò anche telefoni cellulari, in quanto ricompresi in tale ultima definizione.

Le questioni di legittimità costituzionale riguardano in particolare l’istituto dell’avviso orale cosiddetto “rafforzato”.

Mentre l’avviso orale cosiddetto “semplice” comporta unicamente l’invito rivolto ai soggetti di cui all’art. 1 cod. antimafia a tenere una condotta conforme alla legge (art. 3, commi 1 e 2, cod. antimafia), il comma 4, oggetto delle odierne censure, attribuisce al questore anche il potere di inibire alla persona attinta da avviso orale il possesso o l’uso, in tutto o in parte, di determinati mezzi e strumenti. La misura di prevenzione in questione è adottabile sul presupposto che si tratti di «persone che risultino definitivamente condannate per delitti non colposi» (comma 4); il questore può inoltre colpire con le medesime interdizioni i soggetti sottoposti a sorveglianza speciale, anche in questo caso quando definitivamente condannati per delitti non colposi (comma 5).

La trasgressione dei divieti contenuti nell’avviso orale “rafforzato” è presidiata dalla previsione di una sanzione penale.

L’art. 76, comma 2, cod. antimafia prescrive, infatti, che chiunque violi il divieto di cui all’art. 3, commi 4 e 5, «è punito con la reclusione da uno a tre anni e con la multa da euro 1.549 a euro 5.164».

Ciò posto, plurimi i parametri costituzionali che, ad avviso dei rimettenti, sarebbero violati.

La disposizione impugnata violerebbe innanzitutto l’art. 15 Cost., poiché l’attribuzione all’autorità amministrativa del potere di proibire il possesso o l’utilizzo di strumenti essenziali per comunicare si porrebbe in contrasto con la previsione della riserva di giurisdizione contemplata dal parametro costituzionale evocato. Inoltre, la circostanza che la norma censurata consenta tale divieto senza un limite minimo e massimo di durata vanificherebbe la stessa tutela offerta dalla riserva di legge contenuta nell’art. 15 Cost., in base al quale apposite «garanzie» devono accompagnare l’atto motivato dell’autorità giudiziaria.

Sarebbe inoltre violato art. 3 Cost., perché, nel consentire che l’accesso a strumenti essenziali per esercitare la libertà di comunicare e di manifestare il proprio pensiero possa essere impedito senza limiti di tempo, la disposizione censurata permetterebbe restrizioni non proporzionate a tali libertà fondamentali.

Inoltre, sempre sul presupposto che il divieto del questore possa riguardare anche l’accesso a internet, l’ordinanza di rimessione sottolinea ampiamente come la norma censurata comporti l’impossibilità di disporre, senza limiti di durata, di strumenti essenziali non solo per comunicare, ma anche per ricevere informazioni. Del resto, possesso e uso di qualsiasi apparato di comunicazione radiotrasmittente rientrerebbero non solo nella sfera di applicazione dell’art. 15 Cost., in quanto norma costituzionale posta a tutela della libertà di comunicare, ma anche dell’art. 21 Cost., quale disposizione che tutela la libertà di espressione, anche nella sua “dimensione passiva” di libertà di ricevere informazioni.

La disposizione censurata consentirebbe invece che aspetti fondamentali della libertà di manifestazione del pensiero siano ristretti senza limiti di tempo, in frontale contrasto con il “diritto sociale” ad un comportamento delle autorità pubbliche che dovrebbe invece essere volto a favorire la libera circolazione delle idee e la formazione di un’opinione pubblica consapevole.

Infine, l’art. 3, comma 4, cod. antimafia violerebbe l’art. 117, comma 1, Cost. in relazione agli artt. 8 e 10 CEDU.

Sottolineando, sulla scorta della giurisprudenza della Corte EDU, l’importanza della possibilità di accedere alla rete internet ai fini del rispetto dell’art. 10 CEDU, e considerando che l’ambito di applicazione dell’art. 8 CEDU comprende certamente anche le conversazioni telefoniche e i messaggi di posta elettronica, l’avviso orale rafforzato dal divieto di possedere e utilizzare il telefono cellulare – pur perseguendo uno scopo legittimo, ovvero la prevenzione dei reati – non poggerebbe su una sufficiente base legale, risultando la qualità della legge nazionale non idonea a soddisfare lo standard di prevedibilità ed accessibilità elaborato dalla Corte di Strasburgo, proprio a causa della mancata previsione della durata della misura.

La decisione della Corte

Prima di affrontare il merito delle censure, la Corte ha operato una ricognizione del significato dell’espressione «qualsiasi apparato di comunicazione radiotrasmittente», contenuto nell’art. 3, comma 4, cod. antimafia.

La Corte ha evidenziato come entrambe le ordinanze accolgano l’interpretazione affermatasi nella giurisprudenza di legittimità, secondo cui tale espressione è idonea a includere nel proprio orizzonte di senso i telefoni mobili o cellulari, e proprio su questa base formulano le descritte censure di violazione degli artt. 3 e 15 Cost.

Invero, superando del tutto i dubbi e le possibili diverse letture della disposizione, la giurisprudenza di legittimità – a partire da Cass. pen. sez. feriale, sentenza 01/10/2009, n. 38514, seguita da numerose altre decisioni conformi (Cass. pen. sez. I, 02/04/2021, n. 12779, Cass. pen. sez. I, 14/10/2020, n. 28551, Cass. pen. sez. I, 17/06/2019, n. 26628) e con un’indiretta conferma da parte delle Sezioni unite civili, sentenza 2/5/2014, n. 9560, sia pur nella diversa materia delle tasse su concessioni governative – ha stabilito con nettezza che il telefono cellulare rientra a pieno titolo nella nozione di apparato di comunicazione radiotrasmittente.

Una simile interpretazione si fonda, per un verso, su un criterio testuale, che eliminerebbe ogni incertezza sull’intenzione del legislatore derivante dall’analisi dei lavori preparatori, e, per altro verso, sul significato strettamente tecnico dell’espressione “apparato di comunicazione radiotrasmittente”, con tale intendendosi “qualsiasi apparecchio in grado di inviare onde radio e di trasmetterle, o ad un altro apparato analogo, o ad un impianto in grado di riceverle”.

Partendo, dunque, dal presupposto che entrambe le ordinanze assumono che l’art. 3, comma 4, cod. antimafia, nella parte in cui si riferisce a «qualsiasi apparato di comunicazione radiotrasmittente», consenta al questore di vietare il possesso e l’uso anche di telefoni cellulari, la Corte ha ritenuto le questioni fondate in relazione all’art. 15 Cost., che definisce la libertà di comunicazione come “inviolabile”.

Se è vero che “limitazioni relative all’uso di un determinato mezzo o strumento non necessariamente si convertono in restrizioni al diritto fondamentale che l’impiego di quel mezzo o strumento consenta, per avventura, di soddisfare”, tuttavia esiste un limite, superato il quale la disciplina che incide sul mezzo – in ragione del particolare rilievo che questo riveste a livello relazionale e sociale – finisce per penetrare all’interno del nucleo essenziale del diritto, determinando evidenti ricadute restrittive sulla libertà tutelata dalla Costituzione.

Una situazione del genere si riscontra nella disposizione censurata, oltretutto in una materia, quella delle misure di prevenzione, di particolare delicatezza, perché finalizzata non a infliggere una punizione per condotte pregresse ma a consentire forme di controllo, per il futuro, sulla pericolosità sociale di un determinato soggetto.

Come evidenziato dalla Corte, “è difficile pensare che il divieto di possesso e uso di un telefono mobile – considerata l’universale diffusione attuale di questo strumento, in ogni ambito della vita lavorativa, familiare e personale – non si traduca in un limite alla libertà di comunicare”, anche considerando che “il telefono cellulare ha assunto un ruolo non paragonabile a quello degli altri strumenti evocati dai rimettenti”.

Se è vero che esigenze di prevenzione e difesa sociale ben possono giustificare misure restrittive, anche incidenti su diritti fondamentali, ciò deve avvenire nel rispetto delle garanzie costituzionali, il che non avviene nella vicenda in esame, perché  la misura limitativa non è disposta con atto motivato dell’autorità giudiziaria, bensì, direttamente, dall’autorità amministrativa, cui è attribuito perciò un potere autonomo e discrezionale, senza nemmeno la necessità di successiva comunicazione all’autorità giudiziaria.

Nel ricollegarsi alla propria giurisprudenza, la Corte ha ribadito, con riferimento alla riserva di giurisdizione, il significato sostanziale, e non puramente formale, dell’intervento dell’autorità giudiziaria, il quale risulta “associato alla garanzia del contraddittorio, alla possibile contestazione dei presupposti applicativi della misura, della sua eccessività e sproporzione, e, in ultima analisi, consente il pieno dispiegarsi allo stesso diritto di difesa” (sentenze Corte cost. n. 113/ e Corte cost. n. 68/1964; Corte cost. n. 177/1980 e Corte cost. n. 53/1968).

In altri termini, “la legittimità costituzionale delle misure di prevenzione limitative della libertà protetta dall’art. 15 Cost. è necessariamente subordinata all’osservanza del principio di legalità e alla esistenza della garanzia giurisdizionale”.

Al questore può certamente essere attribuito il potere di proporre che a un determinato soggetto sia imposto il divieto di possedere o utilizzare un telefono cellulare; e tuttavia il rispetto dell’art. 15 Cost. impone che “la decisione non può che essere dell’autorità giudiziaria, con le procedure, le modalità e i tempi che compete al legislatore prevedere, nel rispetto della riserva di legge prevista dalla Costituzione”.

L’art. 3, comma 4, cod. antimafia è stato perciò dichiarato costituzionalmente illegittimo, per violazione dell’art. 15 Cost., “nella parte in cui include i telefoni cellulari tra gli apparati di comunicazione radiotrasmittente di cui il questore può vietare, in tutto o in parte, il possesso o l’utilizzo”.

Esito del ricorso:

Dichiarazione di incostituzionalità

Riferimenti normativi:

Art. 3, co. 4, D.Lgs. n. 159/2011