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La Cassazione delinea i requisiti del c.d. piccolo spaccio per qualificare il reato come “ipotesi lieve”

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Stupefacenti

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La Cassazione delinea i requisiti del c.d. piccolo spaccio per qualificare il reato come “ipotesi lieve”

mercoledì 25 gennaio 2023

a cura della Redazione Wolters Kluwer
Pronunciandosi su un ricorso proposto avverso la ordinanza con cui il tribunale del riesame aveva confermato il provvedimento del GIP di applicazione della custodia cautelare in carcere per il reato di detenzione illecita a fini di spaccio di stupefacenti di diversa natura, la Corte di Cassazione penale, Sez. VI, con la sentenza 17 gennaio 2023, n. 1648 – nell’accogliere la tesi difensiva secondo cui i fatti dovevano essere ricondotti all’ipotesi dell’art. 73, comma 5 TU Stup., in quanto inquadrabili nel c.d. piccolo spaccio – ha affermato il principio secondo cui deve essere qualificata come ipotesi lieve l’attività di piccolo spaccio, accertata per un ridotto periodo temporale (nella specie, della durata di tre mesi), svolta anche con l’aiuto e la collaborazione di terzi, avente ad oggetto la cessione di dosi da strada conteggiate a decine, in quanto idonea a denotare una complessiva minore portata dell’attività dello spacciatore e dei suoi eventuali complici, con una ridotta circolazione di merce e di denaro nonché di guadagni, e perciò espressiva di una minore offensività della condotta.

Cassazione penale, Sez. VI, sentenza 17 gennaio 2023, n. 1648

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conformi Cass. pen. sez. VI, 18/07/2013, n. 41090

Cass. pen. sez. VI, 27/01/2015, n. 15642

Difformi Non si rinvengono precedenti in termini

Prima di soffermarci sulla pronuncia resa dalla Suprema Corte, deve essere ricordato che l’art. 73, comma 5, D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, sotto la rubrica «Produzione, traffico e detenzione illeciti di sostanze stupefacenti o psicotrope», punisce, al comma 1, con la reclusione da sei a venti anni e con la multa da € 26.000 a € 260.000», la condotta di chiunque, senza l’autorizzazione di cui all’articolo 17, coltiva, produce, fabbrica, estrae, raffina, vende, offre o mette in vendita, cede, distribuisce, commercia, trasporta, procura ad altri, invia, passa o spedisce in transito, consegna per qualunque scopo sostanze stupefacenti o psicotrope di cui alla tabella I prevista dall’articolo 14.

Il comma 5 della medesima previsione, nello stabilire l’autonoma ipotesi “lieve”, punisce invece “salvo che il fatto costituisca più grave reato”, con le pene della reclusione da sei mesi a quattro anni e della multa da euro 1.032 a euro 10.329, la condotta di chiunque commette uno dei fatti previsti dal presente articolo che, per i mezzi, la modalità o le circostanze dell’azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze, è di lieve entità.

Una delle questioni di rilievo, nella giurisprudenza, ha riguardato la individuazione dei casi di c.d. spaccio da strada, idoneo, per la loro minore offensività, ad essere inquadrato nell’ipotesi lieve.

È questa l’ipotesi da cui trae le mosse la sentenza qui commentata, che vedeva raggiunto da un’ordinanza di custodia cautelare in carcere un soggetto, in relazione plurime condotte di cessione di sostanze stupefacenti (crack, eroina e cocaina) commesse nell’arco di un trimestre. La difesa, dolendosi del rigetto della richiesta di riesame, insisteva sulla qualificazione dei fatti ai sensi del D.P.R. n. 309/1990 art. 73, comma 5.

La sostanza stupefacente oggetto delle cessioni (cessione verso il corrispettivo di euro 70, al capo 3; due dosi, del complessivo peso di gr. 2.10 lordi di crack, al capo 4); quattro dosi di crack del peso complessivo di gr. 2,8 lordi, al capo 5); una dose del peso di gr. 0,74 di cocaina capo 7); quantità imprecisata di crack, capo 8); 2,3 gr. lordi di cocaina e 0,69 gr. lordi di cocaina capo 9); imprecisati quantitativi di eroina e cocaina, ceduti al medesimo acquirente, al capo 10); sostanza stupefacente ceduta per l’importo tra Euro 80 e Euro 200, al capo 11); sostanza stupefacente ceduta per importi variabili tra 120 e 500 Euro, al capo 12), rendeva evidente che si trattasse di quantità modestissime di sostanza stupefacente ceduta per strada in base a somme di denaro che variavano in base all’acquirente e al momento), con la conseguenza da potersi qualificare davvero minimale, denotando le modalità di spaccio la mancanza di organizzazione dell’indagato che, verosimilmente, acquistava droga dai propri connazionali per rivenderla per strada e procurarsi, così, il necessario per vivere. Quantità e qualità degli stupefacenti e circostanze e modalità delle azioni erano idonee a ritenere qualificabili i fatti ai sensi del D.P.R. n. 309/1990 art. 73, comma 5 non emergendo elementi di particolare gravità della condotta suscettibili di inquadramento nella fattispecie più grave.

La Cassazione, nell’accogliere la tesi difensiva, ha affermato il principio di cui sopra. Utile la ricognizione dei precedenti giurisprudenziali operata dai Supremi Giudici per giungere a tale approdo. Per consolidata giurisprudenza, ricorda la S.C., il reato di cui all’art. 73, comma 5, D.P.R. n. 309/1990 può essere riconosciuto in ipotesi di minima offensività della condotta, deducibile sia dal dato qualitativo e quantitativo, sia dagli altri parametri richiamati dalla disposizione (mezzi, modalità, circostanze dell’azione). La giurisprudenza ha precisato che anche se uno degli indici previsti dalla legge risulti negativamente assorbente, ogni altra considerazione resta priva di incidenza sul giudizio (cfr. Cass. pen. sez. Unite, n. 35737 del 24/06/2010, R., CED Cass. 247911).

L’accertamento della lieve entità del fatto implica una valutazione complessiva di tutti gli elementi della fattispecie concreta, in relazione ai diversi criteri enunciati dalla disposizione. E la necessità di effettuare una valutazione complessiva e globale di tutti gli aspetti della condotta è stata di recente confermata dalle Sezioni unite, le quali hanno altresì affermato la compatibilità della fattispecie attenuata con la detenzione di sostanze eterogenee (cfr. Cass. pen. sez. Unite, n. 51063 del 27/09/2018, M., CED Cass. 274076).

Ancora prima di tale chiarimento, si era ritenuto che non fosse ostativo alla sussunzione del fatto nell’ipotesi di cui all’art. 73, comma 5, D.P.R. n. 309/1990 lo svolgimento di attività di spaccio di stupefacenti non occasionale, ma inserita in un’attività criminale organizzata o professionale (cfr. Cass. pen. sez. VI, n. 28251 del 09/02/2017, M., CED Cass. 270397) con la precisazione, riferita al “piccolo spaccio”, nel senso che questo deve presentare un’incidenza sul mercato quantificabile in “dosi conteggiate a decine” (Cass. pen. sez. VI, n. 41090 del 18/07/2013, A., CED Cass. 256609). Puntuale l’argomentazione di carattere sistematico che muoveva dalla previsione del reato associativo di cui al D.P.R. n. 309/1990 art. 74, comma 6, per dimostrare come la struttura, l’organizzazione, la reiterazione, la professionalità delle condotte illecite non sono incompatibili con la configurabilità dell’ipotesi lieve, in quanto, se tali parametri, valutati singolarmente, dovessero escludere automaticamente l’ipotesi lieve, la fattispecie dell’associazione minore non potrebbe mai trovare applicazione.

L’attività di spaccio costituisce, sul piano empirico, un fenomeno composito perché, accanto a vere e proprie forme di appalto di manovalanza per lo smercio su strada, spesso utilizzato anche dalla criminalità organizzata, lo spaccio appare riconducibile anche ad attività delinquenziale, individuale o in forma più o meno organizzata, per il procacciamento di risorse illegali o ad un’attività parallela degli utilizzatori di stupefacenti per procurarsi risorse per l’acquisto personale.

Un fenomeno variegato, dunque, quello del segmento finale del circuito di commercio di stupefacenti rispetto al quale – secondo la sentenza qui commentata – appare riduttivo l’approccio della giurisprudenza che, per escludere la configurabilità dell’ipotesi di cui al D.P.R. n. 309/1990, art. 73, comma 5, ne valorizza, la contiguità con il contesto di commercio della droga, una definizione generica e inidonea a definire la concreta offensività della condotta.

Parimenti appare riduttivo per la sentenza qui commentata, l’orientamento che valorizza, ai fini della individuazione del dato ponderale preclusivo, il dato delle dosi medie singole ricavabili, tratto dal D.M. n. 11 aprile 2006. Tale concetto, infatti, rappresenta un dato sulla cui base, applicando il moltiplicatore predeterminato e variabile per ciascuna sostanza, si giunge alla soglia rilevante per la presunzione di uso personale dello stupefacente ricostruito sulla base di quantitativo di principio attivo idoneo a produrre in un soggetto tollerante e dipendente un effetto stupefacente. Ma si tratta, all’evidenza, secondo la sentenza qui commentata, di un dato che non corrisponde al numero di dosi in concreto commercializzate poiché, stando alla casistica giudiziaria, le così dette “dosi da strada”, cioè quelle confezionate per lo spaccio hanno caratteristiche merceologiche ben diverse. Una valutazione, questa, che rimanda immediatamente alla redditività dell’attività di vendita al dettaglio che, sia pure calibrata sulla natura degli stupefacenti oggetto di cessione, offrirebbe all’interprete, secondo la sentenza qui commentata, più efficacemente del riferimento alla dose media giornaliera, un criterio orientativo per la qualificazione dello spaccio e della sua entità dirigendo la qualificazione giuridica verso la fattispecie di cui al D.P.R. n. 309 del 1990art. 73, comma 1, e 4nel caso di spaccio che consenta un vero e proprio accumulo di ricchezza, e verso la fattispecie di minore gravità per quello che consenta semplicemente il sostentamento del soggetto e della sua famiglia e che la giurisprudenza ha concretizzato, individuando una soglia quantitativa, nella disponibilità di dosi conteggiate a decine (cfr. Sez. 6, A., cit.).

La conseguenza di tale inquadramento, per la Cassazione, è che deve escludersi che qualsiasi forma e grado di organizzazione, struttura, professionalità, reiterazione giustifichi per sé l’esclusione dell’ipotesi lieve poiché il D.P.R. n. 309/1990, art. 73, comma 5, deve essere inteso alla luce del principio di proporzione, senza limitare la fattispecie incriminatrice al fatto assolutamente minimale di detenzione e cessione di pochissime dosi spettando al giudice l’apprezzamento in fatto e in concreto del livello di offensività della condotta complessiva. Con riguardo all’offensività della condotta si è precisato che, ai fini della tipizzazione della condotta del reato di spaccio per sussumerla nella fattispecie di cui al D.P.R. n. 309/1990, art. 73, comma 5, è corretta la individuazione di aspetti che facciano riferimento ad una complessiva minore portata dell’attività dello spacciatore e dei suoi eventuali complici, con una ridotta circolazione di merce e di denaro nonché di guadagni limitati e che ricomprende anche la detenzione di una provvista per la vendita che, comunque, non sia superiore – tenendo conto del valore e della tipologia della sostanza stupefacente – a dosi conteggiate a “decine” (Cass. pen. sez. VI, n. 15642 del 27/01/2015, D., CED Cass. 263068). Aspetti che, ad avviso della sentenza qui commentata, devono essere altresì inquadrati in una dimensione temporale in relazione alla concreta attività illecita accertata.

Da qui, pertanto, l’accoglimento del ricorso.